作者：涂永前，中国人民大学劳动人事学院副教授，法学博士
一、灵活用工的现状及其内涵
互联网时代下，随着人工智能(AI)、大数据、云计算、共享经济、零工经济等新技术、新业态、新模式的产生，我国灵活用工的发展态势迅猛。灵活用工也被称为灵活就业，它们分别是从用人主体和劳动者角度来描述劳动力市场灵活性的两个名词。我国官方首次使用灵活就业的提法是在2001年的《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》中，提出了要引导劳动者转变就业观念，采取非全日制、临时性、阶段性和弹性工作时间等多种灵活的就业形式。2004年4月，国务院新闻办公室发布的《〈中国的就业状况和政策〉白皮书》对灵活就业给予了高度的评价，并认为这是一种促进就业的重要形式。2016年3月，中共中央在“十三五规划纲要”第六十二章“实施就业优先战略”中明确提出“加强对灵活就业、新就业形态的扶持，促进劳动者自主就业”，再次对灵活就业加以强调，并明确提出要加强对灵活就业的扶持力度。尽管我国官方机构对此种就业方式尚无统一表述，但从目前来看，实务界和学界最广泛接受的表述是灵活就业或灵活用工的表述。
二、灵活用工对现有劳动法体系的冲击
工业革命时代，工厂制的建立和工业化进程的加深不仅产生了新的工人阶级，还产生了一种全新的生产生活方式，即具有重要社会属性的工人与雇主所建立的雇佣关系，这也是构建传统劳动法体系的基础。
科技进步促使知识密集型的新兴产业蓬勃兴起，整个社会结构发生了根本性变革。生产力的提升使得人们不仅要获得足够多的产品，还需要产品的多样化和个性化，而标准化的生产方式是无法满足这一需求的。为此，企业逐渐变革生产组织方式，这也在客观上为灵活的雇佣劳动者提供了生存的土壤。从劳动者的角度看，在知识经济时代，人们需要更加灵活化和个性化地安排工作与休息时间，以实现工作与生活之平衡。用人单位与劳动者的共同需求促使除了建立传统的标准劳动关系外，劳务派遣、服务外包、非全日制合同、零工时合同(zero-hour contracts)、随时待命合同(on-call contracts)等多样化雇佣形式不断涌现。
工业化和工厂制的雇佣制度所形成的传统劳动关系可称之为标准劳动关系。但生产组织方式的变革导致标准劳动关系出现了非标准的特征，为适应市场竞争的需要，各种灵活的就业方式或用工方式应运而生。与标准劳动关系相比，灵活用工所形成的非标准劳动关系具有以下特征: 劳动关系多重化、劳动时间灵活化、劳动场所灵活化、劳动关系的从属性减弱，这些特征给传统的劳动法制带来了冲击与挑战。从宏观层面来看，传统劳动法制定了许多劳动基准，但这些劳动基准一般适用于工厂制下的标准劳动关系。从中观层面来看，劳动者拥有的集体谈判权对于灵活就业者来讲，其可能与几个用人单位都建立了劳动关系，但按现有的集体协商制度，这些灵活就业者参与集体协商还有很多障碍。再者，灵活用工需要签订更加个性化的劳动合同，这种个性化较强的劳动合同与集体合同之间也存在协调问题。从微观层面来看，我国劳动合同法对适格劳动者及其用人单位进行严格的限制，而现实中，灵活用工形式的主体广泛且多样，原有劳动合同法的覆盖范围过于狭窄，灵活用工关系也造成了原有劳动合同法调整的缺位现象。
综上所述，我国现有劳动法制是与标准的全日制用工关系相契合的，但许多强制性规定并不符合灵活用工的实际情况；加之灵活用工表现出来的许多新特征还无法在现有的劳动法制中找到明确的规定，传统劳动法制在调整灵活用工过程中出现的现实问题显得捉襟见肘。
三、劳动法对灵活用工冲击的回应
鉴于灵活用工方式的蓬勃发展已经对我国现有劳动法制带来了巨大的挑战，我国应对灵活用工的法律规制进行系统研究和顶层设计，探索具有中国特色的灵活用工劳动法调整模式。
（一）劳动法调整范围的重构
在劳动关系认定标准方面，劳动法学界一般认为，具有从属性或隶属性是劳动关系区别于雇佣关系等其他社会关系的本质属性。我国原劳动和社会保障部于2005年发布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳部发[2005]12号)中，也是依据从属性理论对劳动关系进行认定的。然而，各种灵活用工形式的涌现以及非标准劳动形式使得传统劳动法理论所说的人格从属性、经济从属性和组织从属性都处于不断的弱化过程中，以具有较强的隶属性来判定是否属于劳动关系已经不具有唯一性。较为可行的方式是将“营利性”作为区分雇佣关系和劳动关系的一个标准，因为这种“营利性”意味着雇主可以通过他人的劳动获取收益，而劳动过程中的雇工则应该获得法律更多的关注，以保障其利益不受侵害。
在劳动关系范围界定方面，我国受到劳动法保护的雇佣关系范围较小，应当将新技术革命催生的以淘宝为代表的电商平台就业形态、依托孵化器与企业创业平台的创业者就业模式，以及诸如美团、58到家等分享经济就业模式纳入其中。此外，还应该把一些传统的雇佣关系也纳入劳动法调整的范围，主要包含雇主与全日制家庭受雇者的关系、个体工匠与帮工之间的关系、农业雇工与雇主之间的关系。除此以外，像已经依法享受养老保险待遇或领取养老金的退休人员与新的用人单位之间形成的灵活用工形式，只要具有从属性和经营性的特征，也应该纳入劳动法范围进行规制。总结来说，劳动法不应限制任何一种灵活就业形式，而应该保障每一位在不同灵活就业形式中工作的劳动者的权益。由于劳动法特有的保障劳动者功能，我国应该扩大劳动关系的范围，确定新型灵活用工形式的法律属性、法律地位，将各类灵活就业方式纳入到劳动法的框架进行规制。
（二）劳动关系类型化调整制度的重构
灵活用工的兴起，使劳动关系变得日趋复杂，出现了不同性质的劳动关系类型，可以把劳动关系区分为标准劳动关系和非标准劳动关系，再将非标准劳动关系进一步分为非标准形式用工和弹性用工。对于不同类型的劳动关系，采用类型化的调整思路，摒弃“一刀切式”的统一适用的调整模式。例如，在弹性用工关系中，劳动法应该放松在劳动时间、工作地点、工资支付、休息休假、解雇保护、经济补偿金等方面的限制，在劳动者基本权益不降低的情况下，赋予劳资双方充分的自治权，灵活地安排双方的用工关系。而在非标准形式用工中，既要允许企业为了自身竞争力的提升而进行经营方式的创新，又要保护劳动者的合法权益不受非法损害。劳动关系的法律调整复杂且多样，只有针对这些新的灵活用工形式特点进行特别的法律规制，才能恰当地保障劳动者权益。
（三）劳动法中强制性规范与自治性规范的重构
劳动法中的强制性规范体现了公法中的国家干预性质，而自治性规范则体现了私法的意思自治理念。合理协调劳动法中公法因素和私法因素的比重，是实现灵活化用工与保障就业安全双赢的关键。灵活用工形式所表现出来的去组织化现象、隶属性弱化现象、工作时间碎片化现象、工作地点非固定化现象等特征，已经完全超出了传统劳动法对这些问题适用强制性规范的范围，我国的劳动立法应该在劳动关系的某些领域或某些方面减少强制性规范的数量或弱化其效力，并增强自治性规范的适用范围和效力，如积极发挥非政府组织在和谐劳动关系构建中的作用。
（四）劳动法从宏观到微观三层调整模式的重构
劳动基准法、劳动合同法和集体谈判法形成了一个公私兼容的、完整的劳动法调整体系。而面对我国国内迅速发展的灵活用工态势，我国的劳动法体系应该从三层调整模式上进行重构: 首先，在进一步完善劳动基准的基础上，对劳动基准的适用范围作出明确的规定，应根据不同灵活用工形式特点予以不同程度地适用；其次，为满足灵活用工的需要，需要修改《劳动合同法》, 除了应该制定一些专门规制灵活用工的规范外,《劳动合同法》中的一些强制性规定应该对不同灵活用工形式在不同范围内免除适用；再次，改变过去那种强行推进集体协商的做法，把表面上的、形式化的集体协商落到实处，充分重视灵活用工背景下个性化劳动合同的基石作用，处理好集体协商与个性化劳动合同的关系。最后需要特别指出的是，无论是哪个层次的调整模式，最终目的都是为了促进充分就业，这是检验各层次调整模式是否合理、有无效益的唯一标准。
（五）劳动法与民法关系的重构
劳动关系当然由劳动法调整，而劳务关系则应该由民法调整，但在当今社会，许多新的灵活用工方式使这些区分普通雇佣关系和劳动关系的明显标志弱化了。那么，新的灵活雇佣方式应该由哪部法律来调整？对此，应从以下三方面处理这个涉及到民法与劳动法关系的协调问题：第一，民法还是应该构建调整普通雇佣关系的法律制度，雇佣契约的平等性从本质上决定了应该由民法调整；第二，具有营利性的雇佣行为都应该放在劳动法体系中进行规制，这是由劳动法主要是保障劳动者权益的本质所决定的；第三，民法中调整雇佣关系的规则与劳动法中调整劳动关系的规则应功能互补。从雇佣关系到劳动关系的从属性是由轻到重、由小到大的过程，其法律调整也是由宽到严。
四、结论与展望
劳动法制的完善应该与整个国家的战略目标相契合，劳动立法也应该具有前瞻性，不仅反映当代社会对劳动法的需求，还要有预见性地应对未来社会对劳动法制的需求。在劳动法制度重构的顶层设计中，要明确劳动法的“变”与“不变”，即哪些需要变化、重构，哪些必须保持不变。首先，劳动法的宗旨不需要重构。如果这一宗旨变了，劳动法作为一个法律部门也就没有存在的必要了。其次，随着时代的变迁，劳动法的调整范围、调整模式、调整手段均需要重构，其调整范围可以适度扩大，为使法律调整精细化可以从统一调整变为分类调整，调整手段可以从强制调整变为法律认同下的自治调整。最后，劳动法需要与其他法律部门功能互补调整用工关系，既保障人的主体性权利，实现当事人的充分自治，还应该保护作为劳动者的权益免受不正当的侵害。
文摘来源:《中国法学》2018年第5期
